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淺談挪用資金罪的辯護切入點|MHP君悅評論

2022-02-0780

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一、法條


我國《刑法》第272條,挪用資金罪規定:公司、企業或者其他單位的工作人員,利用職務上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,數額較大、超過三個月未還的,或者雖未超過三個月,但數額較大、進行營利活動的,或者進行非法活動的,處三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數額巨大的,處三年以上七年以下有期徒刑;數額特別巨大的,處七年以上有期徒刑。


國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的,依照本法第三百八十四條的規定定罪處罰。


有第一款行為,在提起公訴前將挪用的資金退還的,可以從輕或者減輕處罰。其中,犯罪較輕的,可以減輕或者免除處罰。



二、罪名解析


《刑法》將挪用資金罪的目的及用途分為三類:一是挪用資金進行非法活動;二是挪用資金進行營利活動;三是挪用資金進行非法、營利活動以外的個人活動。


(1)非法活動包括刑事犯罪活動和一般違法活動,主要表現為:

1. 將資金用于走私、賭博、販毒、非法經營等營利性非法活動;

2. 將資金用于嫖娼、吸毒、包養情婦等非法揮霍的活動;

3. 將資金用于清償從事非法活動時所背負的債務等;


該類挪用資金的行為雖然不受挪用的資金數額及挪用時間限制,但根據兩高的司法解釋規定,挪用資金從事非法活動的以6萬元為追訴起點。


(2)營利活動通常是指進行經商、辦企業等經營性活動以及投資于股票、債券、期貨市場或者用于拆借、集資、存入銀行等行為。至于經營性活動是否實際獲利,不影響犯罪的成立。此外,挪用資金歸個人用于公司注冊資本驗資,或者明知他人用于營利活動而仍然挪用資金供他人使用的,均應當認定為從事營利活動。


通常來講,挪用資金用于營利活動,須達到一定數額方可夠罪。根據兩高司法解釋規定,挪用資金從事營利活動的以10萬元作為追訴起點。


(3)歸個人使用只有在挪用數額較大和超過3個月未還兩個條件同時具備時,才構成犯罪。數額以10萬元為追訴起點,“未還”是指案發前尚未歸還。


(4)挪用資金歸個人使用的情形主要表現為三種:

1. 將資金供本人,親友或者其他自然人使用的;

2. 以個人名義將公款或者資金供其他單位使用的;

3. 個人決定以單位名義將資金供其他單位使用,謀取個人利益的。


關于挪用資金歸個人使用中的“個人”既包括自然人也包括單位(該單位指資金使用人而非挪用人)。行為人挪用了資金后即使未投入實際使用的,也可以構成挪用資金罪。


(5)針對個人決定以單位名義將資金提供給其他單位使用這一情形,必須要以謀取個人利益為前提條件,同時,這里“個人決定”應當理解為超越職權的個人決定,因為行為人在其職權范圍內所做出的任何決定,都不屬于“個人決定”,而屬于“單位決定”。



三、辯護指引


1、主體要件辯護


(1)行為人與被害單位之間成立平等民事主體關系,而非隸屬關系,不屬于挪用資金罪主體。


參考案例:劉某集資詐騙案(2014)九刑二初字第37號 


辯護切入點:根據法條規定,挪用資金罪的行為是利用職務上的便利,即行為人對挪用的資金具有職務上的管理、支配權。如果行為人在未被授予管理、支配使用單位資金的情況下,僭越職權,使用、挪用單位資金,亦不構成該罪的犯罪主體。


(2)特殊形式單位(如個人獨資企業、一人有限公司)的法定代表人挪用公司資金,不構成本罪。


參考案例:黃某某挪用資金案(2016)吉24刑終52號


辯護切入點:特殊形式單位法定代表人對公司資金具有完全支配權,其挪用公司資金并不涉及損害其他股東的利益,也不具有社會危害性,故不構成挪用資金罪。該行為僅屬于民法上的財產混同行為,只能引發民事連帶責任。


2、主觀方面要件辯護


(1)行為人執行單位決定,轉出單位資金,他人擅自挪用資金,行為人并不知情,其主觀上沒有犯罪故意,不需要對他人的行為承擔刑事責任。


參考案例:孫某某、楊某某職務侵占、挪用資金案(2013)洛龍刑重字第7號;曹某某挪用資金案(2009)遼審刑提字第1號


辯護切入點:辦案機關通過收集資金挪用人、挪用后的使用人、證人的供述和辯解,著重突出挪用人、使用人于挪用前的策劃,挪用后的使用等過程中所持的主觀明知心態,結合客觀證據,證明行為人的主觀犯意。故辯護的切入點應圍繞訊問筆錄中的缺漏,例如未在相關人員筆錄中反映出行為人有挪用的主觀心態。


3、客觀方面要件辯護


(1)沒有挪用資金歸個人使用或者無證據證明行為人挪用資金歸個人使用。


參考案例:周某某貪污、挪用公款案(2011)最高院刑提字第1號;張某某等故意銷毀會計憑證案(2014)劍刑初字第0087號;張某某職務侵占案(2015)梁刑初字第132號;生某某、王某甲犯單位行賄案(2016)吉0303刑初124號;張某某詐騙、單位行賄、挪用資金再審案(2018)最高法刑再3號


辯護切入點:“歸個人使用”的本質是違背單位意志,將單位資金置于自己的控制支配下,即“挪作私用”,而不包含“挪作公用”。如果資金始終在單位之間流轉,無證據證明資金歸個人使用;或者即使行為人挪出單位資金,改變資金原定用途,但用于公司經營和發展,也不構成挪用資金罪。在實務中,可根據使用、管理行為是否體現單位意志、被單位知悉、為單位打算、盡到善良使用、管理人義務等方面進行辯護。


(2)“謀取個人利益”的深度思考。


參考案例:厲某詐騙、挪用資金案(2016)皖03刑終36號;李某某挪用資金案(2015)焦刑再一終字第5號;張某某挪用資金案(2018)粵13刑終227號


辯護切入點:(1)“個人利益”,既包括財產性利益,也包括非財產性利益,但這種非財產性利益應當是具體的實際利益,如升學、就業等,而不應當是“友情”、“面子”、“他人的夸贊”等抽象的利益。(2)“個人利益”,既包括正當利益,也包括不正當利益。與謀取非正當利益的情況相比,如果行為人謀取的是正當利益,那么其可譴責程度便降低了,進而可影響刑罰的輕重。(3)不能將行為人劃入自己個人的一人有限公司(獨資公司)的資金作為歸個人使用的證據?!豆痉ā芬幎?,公司有獨立的法人財產。一人有限公司的股東不能證明財產獨立于股東自己的財產的,應當對公司債務承擔連帶責任。若辦案機關沒有證據證明該一人有限公司的財產與行為人的個人財產發生混同,則不能證明劃入一人有限公司的財產歸個人使用。


(3)現有證據不足以證明所挪用的資金屬于被害單位資金。


參考案例:吳某某職務侵占案(2014)永中法刑一終字第16號;席某某、方某某挪用資金案(2014)雁刑初字第743號、(2018)陜01刑終273號


辯護切入點:挪用資金的構成要件之一為“本單位資金”,即行為對象為被害單位權屬確定的資金。由于貨幣占有即所有的民事屬性,在認定被害單位資金時應考察單位對資金是否具有所有權和控制使用權,只有當單位對資金具有所有權和控制使用權時才能認定為被害單位資金。實務中,行為人挪用與被害單位掛靠、合伙、聯營等形式所獲得的資金,或者轉移、使用名為“預付款”,實為已完工、已交付項目扣除管理費用后的余款,不能簡單認為是被害單位的資金。


4、客體要件辯護

(1)行為人通過各種形式流轉公司資金,或將公司貨款挪作他用,但未給公司造成實際損失,不宜以犯罪處理。


參考案例:宋某挪用資金案(2000)薛刑初字第37號;張某某詐騙罪、挪用資金罪(2015)魯刑一終字第90號;張某某挪用資金案(2016)川11刑終139號)


辯護切入點:《刑法》設立挪用資金罪的主要目的是保護非公有制單位(俗稱民營企業)的財產權?,F階段,我國民營企業還未完全適應企業分權制衡的治理機制,內部普遍存在著不規范使用企業資金的行為,辦案機關在查處違法挪用行為時也往往重形式,輕實質。因此,律師應當理清資金流向,圍繞實際損失與否開展辯護。


5、涉案金額辯護

(1)涉案金額未達追訴標準或者金額不明的,不構成挪用資金罪。


參考案例:陳某某挪用資金案(2010)文刑初字第199號;楊某職務侵占、挪用資金案(2016)皖0803刑初13號;陳某某貪污案(2015)光刑初字第91號


辯護切入點:根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定,挪用資金罪中的“數額較大”“數額巨大”以及“進行非法活動”情形的數額起點,按照本解釋關于挪用公款罪“數額較大”“情節嚴重”以及“進行非法活動”的數額標準規定的二倍執行。辯護中圍繞追訴金額是否達到相關標準進行審查。


同時,還要分析辦案機關認定的金額是否包含了行為人挪用的資金進行營利活動所產生的利息、利潤、收益等,如果包含了上述金額,則應當提出該類資金本質上屬于違法所得,要求對該類資金進行剔除,而不能計入挪用資金的數額內,從而達到減少涉案資金金額的辯護效果。


6、追訴時效辯護


(1)超過追訴時效,不予追究刑事責任。


參考案例:魏某、蘭某濫用職權案(2014)鄂十堰中刑終字第00024號


辯護切入點:現行法律及司法解釋雖然未就挪用資金罪的追訴期限進行明確規定,但可參照最高人民法院《關于挪用公款犯罪如何計算追訴期限問題的答復》中對挪用公款罪進行追訴期限的計算:挪用公款行為有連續狀態的,犯罪的追訴期限應當從最后一次挪用行為實施完畢之日或者犯罪成立之日起計算。


犯罪行為已經超過法律規定的追訴時效期限的,不再追究其法律責任。在挪用資金罪中,辯護律師應當著重從追訴期限是否超期進行辯護。



四、辦案感悟


挪用資金罪適用的主要目的是保護非公有制單位的財產權,而在司法實踐中,該罪多用以追究企業經營者的刑事責任。而經營者一旦面臨刑事風險,不僅其本人,連帶企業的社會信譽會也會崩塌,這于企業而言,將直接面臨產業鏈上游停止供貨,下游取消訂單,銀行停止貸款,日常運作難以為繼,挪出去的資金也難以歸還。由此可見,刑法的介入往往使經營困難的民營企業更加舉步維艱,反觀民法在調節此類問題中所起的作用更有利于化解矛盾。只要能夠認定出資人的行為屬于濫用權利損害公司、債權人或者相對人利益,可以依法認定相關的法律行為或決議行為無效,并由行為人承擔相應的責任。若行為人濫用權利使法人失去了獨立地位或獨立人格,可按照法人人格否認制度,直接讓行為人承擔責任。


綜上所述,在處理涉民營經濟案件時,民法比刑法的規定更為細致和全面,既能有效保護相關財產利益,又能維護交易秩序。刑法過多干預只會使民營企業風聲鶴唳、小心翼翼,而緊張、壓抑的經濟氛圍將會扼殺投資與創新的積極性。因此,涉民營經濟案件應盡量由民法進行調整,只有當行為造成了嚴重損害后果,超出了民法調整的范圍時,刑法才應作為調整手段出現。

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