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公司章程個性化設計——股東權利義務篇(上)|MHP君悅評論

2021-12-02364

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公司章程是由設立公司的股東制定并對公司、股東、公司經營管理人員具有約束力的調整公司內部組織關系和經營行為的自治規則。公司章程是公司成立與獨立人格的基石,它規定了公司的組織規則與活動規則,保障了公司參與人的權益,是公司治理的“憲法”和指南。


在日常商事實踐中,許多公司在制定章程時簡單照搬《公司法》的條款,或是干脆直接使用工商部門的格式模板,這種情況下,遇到問題時公司章程往往形同虛設。對此,筆者認為宜對公司章程進行個性化設計。個性化的公司章程能夠充分發揮章程的積極作用,有利于預防風險和化解矛盾,有利于完善治理結構和明晰權責分配。下文中,筆者將圍繞《公司法》的規定,從三個方面對公司章程個性化設計進行盤點。



一、股東權利義務(上)


1、股利分配和優先認繳新股


《公司法》第34條規定:股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時,股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是,全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。


《公司法》第166條第4款規定:公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤,有限責任公司依照本法第三十四條的規定分配;股份有限公司按照股東持有的股份比例分配,但股份有限公司章程規定不按持股比例分配的除外。


繳新股的個性化設計,以“全體股東約定”為前提。對于“全體股東約定”這一條件,實務中常有兩種觀點。


一種觀點認為對此應作嚴格的文義解釋,即任何時候不按照《公司法》的原則性規定對上述事項進行個性化設計都必須經全體股東一致同意。另一種觀點認為,根據公司意思自治原則和資本多數決原則,只要全體股東對上述事項的表決或執行規則作出約定,那么后續公司只要參照該規定操作即可(如全體股東在章程約定只要三分之二以上多數股東同意,公司可以改變股利分配和新股優先認繳的原則,那么此后只需通過修改章程就可實現上述事項個性化設計),而不需要全體股東一致同意。


筆者贊同第一種觀點。公司自治的范圍是有限的,對中小股東權益的保護也是公司法的原則之一。如果對于《公司法》第34條的“全體股東約定”作擴大化理解,意味著實踐中大股東可以利用資本多數決原則修改公司股利分配和新股認繳等關鍵事項的規則,這就增加了大股東利用其控制地位侵害中小股東權益的道德風險。因此,按照《公司法》的立法本意,“全體股東約定”宜嚴格理解為“全體股東一致同意”。


2、股權轉讓和優先購買權


《公司法》第71條規定:有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。


 股東向股東以外的人轉讓股權,應當經其他股東過半數同意。股東應就其股  權轉讓事項書面通知其他股東征求同意,其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的,視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的,不同意的股東應當購買該轉讓的股權;不購買的,視為同意轉讓。


經股東同意轉讓的股權,在同等條件下,其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的,協商確定各自的購買比例;協商不成的,按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。


公司章程對股權轉讓另有規定的,從其規定。


《公司法》第141條第2款規定:公司董事、監事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況,在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓。上述人員離職后半年內,不得轉讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規定。


根據上述規定,對于有限公司而言,公司章程可基于有限公司自身情況對公司股東的股權轉讓和優先購買權利作出特殊的規定。例如,章程可自行決定是否設置股權轉讓同意條款;可以限制或者取消優先購買權;可以約定優先購買權能否部分行使;可以設計股權強制性轉讓條款(如規定持股的職工離職時需轉讓其股權)。但需注意的是,司法實踐中,法院對于公司章程對股權轉讓“過度限制”和”絕對禁止”的條款均持否定態度。因此,有限公司可以通過公司章程對股東的股權轉讓作出合理限制,但其限制是有邊界的。


對于股份公司,一般而言,章程不得限制股份公司股東自由轉讓其所持有的公司股份。對于股份有限公司的董事、監事、高級管理人員轉讓股份的,在不違反《公司法》規定的前提下,公司章程可以作其他限制性規定。


3、股東的出資比例與股權比例


“出資比例”是指股東認繳的出資額占公司注冊資本的比例;“股權比例”是指股東享有的股權在公司全體股東權利中所占的比例,這兩者并非當然等同。一般情況下,股東的出資比例與股權比例是一致的,即所謂的同股同權。但我國法律并未禁止股東內部對各自的實際出資數額和占有股權比例作出約定,《公司法》第34條的潛在意思同樣表明公司章程可以規定出資比例和股權比例不一致,因此實踐中,在不違反法律強制性規定的前提下,公司章程對股東的股權比例作出與其出資比例不同的設定,屬于公司意思自治的范疇,并不違法。


不過,最高人民法院在(2011)民提字第6號案件中對此作出了進一步限制。最高人民法院認為:有限責任公司的股東出資比例和持股比例是否一致屬于股東意思自治范疇,可自由約定。但為了防止大股東或多數股東欺壓小股東或者少數股東,只有公司全體股東同意才可約定股東的持股比例和出資比例不一致。


4、股東的表決權


《公司法》第42條規定:股東會會議由股東按照出資比例行使表決權;但是,公司章程另有規定的除外。


《公司法》第43條規定:股東會的議事方式和表決程序,除本法有規定的外,由公司章程規定。

股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議,以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議,必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。


《公司法》第105條第1款規定:股東大會選舉董事、監事,可以依照公司章程的規定或者股東大會的決議,實行累積投票制。


根據上述規定,有限公司的公司章程可以約定表決權比例與出資比例不一致,即可自行設計股東表決機制。股份公司的股東一般按照所持股份行使表決權,但是股份公司章程可以規定股份公司股東在選舉董事、監事時實行累積投票制。此外,公司章程也可以在表決權事項中規定關聯股東回避制度。


關于股東的表決權,實務屆中存在爭議的一個問題是:瑕疵出資者是否享有同等表決權?主流觀點認為,我國《公司法》對瑕疵出資的股東只規定了應承擔民事責任、行政責任和刑事責任,并未否定其股東資格。但是,由于股東(大)會表決權牽涉到公司的經營方針和投資計劃等一系列重大事項,股東權利的精華也體現在參加股東(大)會并行使表決權,如果把此等權利也同樣賦予未實繳的的股東,顯然有違權利義務一致原則,對已實繳出資的股東也有失公平。并且,《公司法解釋三》第17條規定:股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資,公司可以根據公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權、新股優先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利作出相應的合理限制。因此,筆者認為公司可以對瑕疵出資股東的各項權利(包括表決權)作出合理限制。


此外,公司章程可就股東瑕疵出資的救濟作出規定。根據《公司法》第28條及《公司法解釋三》第11條、13條等相關規定,對于違約股東確實無法補足出資的,公司章程可以就此作出具體規定,例如:要求違約股東限期繳足,逾期則喪失未繳足部分股東權利;內部轉讓該部分股權,而后由受讓股東負責繳足;依法減資,并解除該未繳足者股東資格。


關于股東的表決權,另一個值得關注的問題是:股東認繳出資未屆履行期限,對未繳納部分的出資是否享有表決權?對此,《全國法院民商事審判會議紀要》在第7條“表決權能否受限”中規定:股東認繳的出資未屆履行期限,對未繳納部分的出資是否享有以及如何行使表決權等問題,應當根據公司章程來確定。公司章程沒有規定的,應當按照認繳出資的比例確定……。因此,對于未到出資期限的股東的表決權問題,公司章程可以作出明確規定,以避免不必要的爭議。


5、股東的提名權


股東的提名權是指股東對于公司的某些重要職務(如董事、經理等)進行提名的權利。該概念雖然并未在《公司法》中直接規定,但實踐中并不少見。公司章程可以約定股東的提名權及其具體行使方式,并可以明確該等權利不可被股東會決議等形式隨意剝奪。通過這種方式,可以有效保障中小股東對公司治理的參與權。


另需注意的是,提名權不等于提案權。股東的提案權規定于《公司法》第102條第2款“單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東,可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會……”。該規定屬于公司法的強制性規定,不屬于公司章程可自由設計、變更的事項。

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